第三(R26),一方在书证面前提出异议但因举证不能而败诉的案件通常(注意"通常"两字---本文作者注)是权利义务关系明确而适用简易程序审理的。
[61]如经人文社会科学教育获得的法理、常理。法官角色是否可以及应当丰富的讨论,还需引入"个人魅力"的问题。
[74]此亦侧面表明,法官的感化、 感染他人, 在法院微观诉讼权力关系中, 便有可能胜于一般的上述三类 "工作者"。在此,问题的关键,是由于直接阅读者和潜在阅读 者的广泛性, 及由此而来的阅读期待的广泛性,判决书既包含了法律人主观愿望 中的职业化、专业化的功能,如传达权力意志和权威运作的信息,又包含了法律 人或许未曾觉察的客观随附且社会化的功能。而"历史化"意味着,判决书及其"附带",首先是在历史变迁中调整自己的定义,并不遵从本质主义的人为定义。[12]有些文献提到"法官后语"可具有的功能分类,但与本文不同。[71] 参见周道鸾:《情与法的交融--裁判文书改革的新的尝试》,载《法律适用》 2002 年第 7 期,第 32 页。
[26]张志铭:《法官后语与情法交融》,载《人民法院报》2002 年 11 月 22 日,第 3 版。但所有这些,终究未能触及根本,故未能揭示深入讨论的路径。然而,施密特在表达充满赞誉之辞的时候,并没有对外来的萨维尼学说不予批判。
但是,通过上述对民国时期法学权威的历史考察,我们可以清晰地看到,中西法学的关系是复杂的,当中国法学在批判西方法学的时候,这种批判不是单向的批判,而是至少出现部分回应的批判,从而是种包含相互竞争的批判。第一,在面对西方法学理论何者重要的问题上,判断的标准将不再是现存的西方自己的学术宣扬,而是辩驳推理操作的有效结果。而事实争点则指法律总是关于具体事实的规则。而从某种角度来说,吴经熊的确实现了一定的突破,讲出了某些特定的自己内容。
所谓时间特性,是指法律总会遇到时间上的限定。1930年,孙渠在一篇论文中指出,吴经熊的主要法学理论之一法律的三度论是对社会法学、分析法学、历史法学的超越36。
因此,中国学者对西方重要法学理论的选定,也就自然可能是种并非完全西方化的选定。然而,今天这种情形比起近现代可能是有所不同的。3 见氏著《霍姆斯法官在美国法律思想中的地位》(‘The Place of Justice Holmes in American Legal Thought, in Robert Gordon (ed.), The Legacy of Oliver Wendell Holmes, Jr.. Stanford: Stanford University Press, 1992, pp. 31-71)。所以,信其为法之前,则法之观念不可不先此而存在。
另一方面,它要寻求自身的存在,必须张扬自己的稳定性和保守性,从而时常不得不努力避开对民族国家的迫切要求的附和与服从。霍维茨(Morton Horwitz)直接梳理分析了霍姆斯在美国法学中的权威问题3。43 见氏著《法律的三度论》(‘The Three Dimensions of Law),同注27引书,pp. 4-5。再次,从法学学术主体来说,西方和中国有时有着密切交流,这样一种交流,有时甚至达到了可以消融国籍身份标志的程度。
梅汝璈曾说,现在的中国是缺乏中心思想的。萨维尼认为法存于法的确信,而对于确信之对象物之法规为何一问题,则除民族之一般的必要感(Opinio Necessitatis)即法信之外,别无解说。
由此,我们也许可以在另外的意义上更为深入地考察近现代中国法学与西方法学的关系,甚至发觉在当时的中西法学关系上,恐怕未必就是总体上的西学东渐。此外,1935年,吴经熊将霍姆斯写给自己的书信刊载在自己编辑的《天下月刊》。
1929年,何世祯就曾根据梅因对分析法学的批评,提出可以看出分析法学派根子上有错误了18。在当时的法学语境中,各种观点已是纷纷出场,各种理论已是各有论说,为了凸显自己理论的重要,则必须要在理论分析上施展自己的突破。29 霍姆斯对吴的回应,见氏著《致吴博士》(Justice Holmes to Doctor Wu: an intimate correspondence, 1921-1932. New York: Central Book Co., 1947)。53 在100年来的世界近现代法学变迁中,我们可以发现许多类似的域内域外法学的复杂交融,比如在边沁、耶林等人的理论上,比如在狄骥、施塔姆勒的理论上。另一方面,在具体的法律人身上,法学家和法律家的名份是可以兼而有之的,一名法学教授可以既是法学家又是法律家。前面已经提示,重要法学理论的选定,不论推崇意向的,还是批判意向的,其中导向的实质问题正是法学权威。
近现代的法学权威,是有多重隐义揭发功能的。采用这些文献资料的主要理由,在于民国时期的法学学者一般而言对理论法学和今天所说的部门法学都是颇为精通的,而理论法学的内容在他们自己的整体法学中或多或少有着指导作用。
吴经熊坦承,自己的推论是在走向霍姆斯的法律预测说。所有这些意味着什么? 近现代时期,无论中国还是西方,社会专业分工意义上的法律职业阶层逐步出现。
就批判地树立权威而言,我们并不能够想当然地认为中国学术运作是西方学术运作的纯粹模仿性的一个组成部分。世人都公认他为新康德派的领袖16。
而所谓学理者,盖几经彼国之巨儒硕学朝考夕稽,以得之真谛也进一步,概言之,以往判决书内容的历史显然没有遵从一个固定模式,甚至极少明确何为判决书正文或"附带"。[39]撰写江苏第一份"法官后语"的南京市建邺区法院金立安法官,尤其热衷文学创作。再次,将本文开始提示的一般司法理 论"教义"和另类司法实践"自在",即自我生发及自我强化的"自在",其间 究竟存在何种辩证的博弈关系, 而辩证的博弈关系又包含了何种深意, 予以揭示。
福建厦门市海沧区法院郭静法官就自己撰写的"法官后语"说:"法官也有才华,也有思想、有激情和情感,也有一颗火热的心"。这些普适原理,可以甚至有必要校正现实,或支撑现实。
这里,需求互动成为"法官后语"实践的酝酿机制,也由此,这一实践常受基层法官的青睐和赞誉,并随同类情景出现呈逐步燎原之势。类似例子,参见张冰歌:《"法官寄语"彰显"司法温情"》,载《政府法制》2009 年第 3 期,第 55 页。
从历史层面看, 另可作为显著例子,法官调解同样可说明法官角色能丰富的 理据。换言之,"有效有益"的另外意味和"法官后语"写作的道德关爱意识,存在重要关系。
第一,认为"法官后语"具有良好功能,"进一步申辩了社会正义……实现了情与法的相互交融,使当事人不仅受到法律教育,而且受到道德教育,使判决有理有情,从而拉近了法院与当事人之间的距离,促使判决更易为当事人接受"。[28]傅郁林:《民事裁判书的风格与功能》,载《中国社会科学》2000 年第 4 期,第 125 页,注释[1]。因为,任何"后语"如欲发挥作用,均需注意文学化的修辞策略,或缓缓道来以逐步吸引,或句句深情以渐次征服。六、法官角色 历史变迁、微观需求互动的概念,及判决书功能和社会阅读期待的广泛性, 联系着法官角色的理解。
反对"法官后语"者,包括支持者,可认为即使存在需求互动,依然能按确定不疑的判决书及"附带"、法官角色及司法等原理予以抑制,或给与支持。[74]现代社会心理学研究也认为, 地位较高者可通过角色互换营造更好的交流氛围。
这里,讨论从司法政治学的角度触及了上文提到的社会约定的概念,并 能发现此概念的确重要。但本文所主张的,富有现代学术元素的法律理论支撑,即法律与文学。
[53]当代英语国家越来越多的初审法院案件,亦以判决书"简明扼要"为特征,其最高法院亦存类似。但支 持逻辑,不是概念化、推理化的,而是历史辩证的具体司法需求互动及宏观社会 需求互动。